Aclaración sobre el pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados en las hipotecas

El pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) en las hipotecas ha suscitado mucha polémica últimamente.

Entendemos que los cambios de criterios entre las recientes sentencias del Tribunal Supremo han provocado una situación de inseguridad jurídica. Por eso hemos querido aclarar en este post a quién corresponde el pago del impuesto.

Ante tales hechos, el 9 de noviembre el actual Gobierno ha publicado el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre que modifica la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Con el nuevo Real Decreto-Ley el sujeto pasivo del impuesto de AJD en las hipotecas es el banco.

Para ponernos en situación, conviene resumir brevemente cuál ha sido el origen del conflicto en torno al impuesto de las hipotecas:

Criterios del Tribunal Supremo sobre el pago del impuesto de las hipotecas:

• Hasta octubre de 2018, la doctrina del TS consideraba que el sujeto pasivo era el cliente.

Hasta entonces el único sujeto pasivo posible era el prestatario, es decir el cliente. La Sala de lo Contencioso – administrativo consideraba que el obligado al pago era el prestatario por dos razones fundamentalmente:

1. El único hecho imponible del IAJD es el préstamo hipotecario. Es decir, el negocio principal contenido en la escritura de hipoteca es el préstamo. Por lo tanto, el único sujeto pasivo era el prestatario.
2. De la interpretación del artículo 68 del Reglamento del Impuesto sólo podía entenderse que el derecho a que se refiere el primer párrafo es el préstamo contenido en la escritura de hipoteca. Así, el adquirente del derecho, a juicio del Supremo, era el prestatario.

A mayor abultamiento, el párrafo 2º señala literalmente que, a efectos de determinar el sujeto pasivo del tributo, en las escrituras de hipoteca, es el prestatario.

Artículo 68 del Reglamento del Impuesto.

“Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.

• La Sentencia del TS de 16 de octubre, declara que el sujeto pasivo es el banco.

Los fundamentos jurídicos que llevaron al TS a realizar el cambio de criterio fueron:

1. El negocio principal en la escritura de préstamo hipotecario, a efectos tributarios, es la hipoteca, conforme a lo dispuesto en el artículo 30.1 del Texto Refundido. El Supremo manifiesta que:
   

   “….si seguimos considerando al préstamo como principal, no tendría demasiado sentido someter al gravamen un negocio jurídico no inscribible solo por la circunstancia de que exista un derecho real accesorio constituido en garantía del cumplimiento de aquél”

2. El único interesado en que la hipoteca se documente en escritura pública y se inscriba es el banco.
3. La inscripción de la hipoteca fundamenta la aplicación del tributo, es decir, genera la liquidación del IAJD.
4. En consecuencia, el obligado al pago de dicho tributo es el acreedor hipotecario, es decir el banco.
5. El Supremo anula el artículo 68.2 del Reglamento. Dice textualmente la sentencia analizada:

“El artículo 68.2 del reglamento, por tanto, no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia que ahora modificamos, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo, ilegalidad que debemos declarar en la presente sentencia”

• El Pleno del TS da marcha atrás, vuelve a la doctrina anterior ratificando que el obligado al pago del impuesto de las hipotecas es el cliente.

El cambio tan radical de doctrina del TS ocasionó una enorme alarma  social y económica.

Ante esta situación, el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo se reunió para deliberar sobre los fundamentos declarados en la Sentencia de 16 de octubre.

Tras dos días de deliberación, la Sala Tercera del TS emite una nota informativa rectificando el criterio de la referida sentencia acordando volver al criterio anterior. 

“el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios es el prestatario.

De esta forma, el Pleno del TS da marcha atrás y vuelve a la doctrina que había mantenido durante más de 20 años. El obligado al pago del impuesto en las hipotecas es el cliente. 

• Ante tales cambios jurisprudenciales, el Gobierno reacciona.

La decisión del Pleno del TS lleva al Gobierno a dictar el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre.

Este RD-Ley modifica la Ley del impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de 24 de septiembre de 1993, en el siguiente sentido:

Uno. Se modifica el artículo 29, que queda redactado como sigue:

«Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista».

 

En consecuencia, a partir del 8 de noviembre será el banco el obligado al pago del Impuesto de AJD.

Sin embargo, la urgencia por introducir esta reforma normativa por parte del Gobierno ha dejado algún fleco suelto. El Gobierno no ha tenido en cuenta a las cajas de ahorros. Así las cosas, no se descarta una nueva modificación legislativa.

¿A quién corresponde el pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados?

El sujeto pasivo será el cliente en las hipotecas firmadas con anterioridad al 8 de noviembre de 2018.

El sujeto pasivo será el banco en las hipotecas firmadas a partir del 8 de noviembre de 2018.